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Abus de droit fiscal pour un montage immobilier parfois conseillé par des professionnels…

Le comité de l’abus de droit fiscal a récemment donné sa position sur un schéma de détention immobilière qui consiste en la cession temporaire de l’usufruit des parts d’une SCI (IR) à une société (IS) permettant d’échapper à la fiscalité des revenus fonciers en s’appuyant sur les dispositions de l’article 238 bis K du Code Général des Impôts. (CGI)

L’article 238 bis K

Cet article dit que lorsque les droits dans les sociétés sont détenus directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une autre société, la quote-part des résultats correspondant est déterminée selon les règles applicables en matière d’impôt sur les sociétés.

Cette mesure s’applique lorsque :

  • La société ou le groupement membre exerce une activité agricole et relève de l’impôt sur le revenu (IR) selon le régime du forfait ou (sur option) selon le régime du bénéfice réel simplifié d’imposition ;
  • La société ou le groupement membre a pour activité la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.

C’est cette dernière partie qui nous intéresse le plus, vous comprendrez facilement grâce à l’exemple suivant.

Exemple

L’exemple qui suit a été condamné par l’administration pour abus de droit fiscal[1] en suivant l’avis du comité de l’abus de droit fiscal en 2015.

En Avril 2000, deux frères ont créé une Société Civile Immobilière (SCI). La société possédait des locaux d’exploitation qui étaient loués à une société commerciale X.

X avait pour associés les deux frères. X payait donc des loyers à la SCI et les deux associés de cette dernière devaient donc payer l’IR et les prélèvements sociaux, selon le régime des revenus fonciers.

Or en 2005, les deux frères ont décidé de créer une société civile (SC IS) assujettie à l’Impôt sur les Sociétés (IS) à laquelle ils ont apporté l’usufruit[2] temporaire (sur 12 ans) des parts de la SCI.

Dès lors, selon l’article 238 bis K[3] du CGI, les deux frères furent assujettis à l’IS sur les revenus locatifs et ont bénéficié des avantages inhérents à ce type d’imposition : charges d’amortissement déductibles, imposition faible si revenu inférieurs à un certain seuil etc.

Malheureusement (pour eux !), le comité d’abus de droit fiscal a estimé « qu’en interposant la société SC, dépourvue de toute substance économique et ayant opté pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’impôt sur les sociétés, à seule fin de bénéficier des dispositions de l’article 238 bis K, les associés de la SCI ont fait une application littérale des dispositions contraire aux objectifs que le législateur a entendu poursuivre ».[4]

Par ailleurs, le comité a démontré que la société SC n’avait aucune autre activité que de détenir la SCI, aucune trésorerie… En somme, cela signifie que le comité a considéré que l’objectif de la société SC était uniquement d’éviter le régime des revenus fonciers.

Photo by Claire Anderson on Unsplash

Aujourd’hui ?

Bien que l’exemple précédent ait quelques années, le comité a récemment préciser sa position sur le sujet. En effet, il y a eu d’autres cas, que je ne détaillerai pas car il est, dans l’essence, très similaire au précédent.

Ils ont déclaré que : « […] le démembrement temporaire des parts de la SCI et l’augmentation de capital constituaient […] « un montage artificiel, mis en place dans le seul but d’éviter l’imposition des revenus fonciers […] (sans) autre but que de permettre la détermination du résultat de la SCI selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux et d’en effacer sa taxation à l’impôt sur les sociétés […] et de faire échapper ainsi les associés de (la) SCI à la taxation entre leurs mains de son résultat dans la catégorie des revenus fonciers ».[5]

Pour vous ?

Qu’est-ce que cela signifie pour vous, mes chers lecteurs ? Cela signifie qu’il faut porter une attention toute particulière à la démonstration de la réalité juridique et du besoin économique de chaque schéma d’optimisation, au-delà de l’intérêt fiscal.

Tu trouveras en cliquant sur le lien suivant, les différents avis du comité d’abus de droit fiscal sur ce même sujet : Séance n°2 du 15 novembre 2019 commentée par l’administration (CADF/AC n°9-2/2019).

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[1] Selon l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.

[2] L’usufruit est le droit d’utiliser un bien et d’en percevoir les revenus, sans en être propriétaire. L’usufruitier a des droits et obligations. Le droit à l’usufruit est temporaire.

[3] Code général des impôts. (2020) Article 238 bis K. Retrieved March 10, 2020, from https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=D27B46DF7C7B8ECCE36538E911C22B34.tplgfr22s_2?idArticle=LEGIARTI000031815581&cidTexte=LEGITEXT000006069577&categorieLien=id&dateTexte=

[4] DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES. (2015) Séance du 29 janvier 2015 : avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal commentés par l’administration (CADF/AC n° 01/2015). Retrieved March 10, 2020, from https://www.impots.gouv.fr/portail/files/media/3_Documentation/cadf/seance_du_29_janvier_2015.pdf

[5] DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES. (2019) Séance n°2 du 15 novembre 2019: avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal commentéspar l’administration (CADF/AC n° 9-2/2019).. Retrieved March 10, 2020, from https://www.impots.gouv.fr/portail/files/media/3_Documentation/cadf/seance_2_du_15_novembre_2019.pdf

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